domingo, octubre 21, 2007

Comercio Exterior. Capítulo 4: Intervención del Banco Central en el comercio exterior. El Retorno

(Este post es el último para completar este apunte de comercio exterior. Tal vez en el futuro podría haber un glosario, pero es algo que se verá...)

Lo primero que hay que decir respecto a la intervención del Banco Central en el comercio exterior es que la ley 18.840 orgánica constitucional de este organismo, en su título 3º, párrafo 8 le confiere Facultades en materia de operaciones de cambios internacionales: El Banco Central tiene la potestad para formular y administrar las políticas cambiarias. No obstante, las políticas de comercio exterior corresponden al Presidente de la República, las cuales son implementadas a través de diversos ministerios y el Servicio Nacional de Aduanas. El Banco Central mantiene, sin embargo, sistemas de información de las operaciones de comercio exterior en relación con sus implicancias cambiarias (retorno y liquidación de exportaciones y cobertura de importaciones).

Para analizar más en detalle las “facultades en materia de operaciones de cambios internacionales” del Banco Central de Chile, hablaremos de:

1. Principios Generales:

a) Libertad Cambiaria: El Art. 39 de la LOC 18.840 del Banco Central (en adelante BC) dispone en su inciso 1º que: “Toda persona podrá efectuar libremente operaciones de cambios internacionales”.

b) Prima la legislación nacional si las operaciones se cumplen en Chile: El Art. 39 inciso final de la LOC del BC señala: “Los efectos de las operaciones de cambios internacionales que se realicen en el extranjero, para cumplirse en Chile, se sujetarán a la legislación chilena”.

c) Prima el DL 600 de 1974 sobre Estatuto de la Inversión Extranjera.

2. Conceptos:

a) Operaciones de cambios internacionales: El art. 39 inciso 2 de la LOC 18.840 del BC señala lo que se entiende por operaciones de cambios internacionales y señala: “Constituyen operaciones de cambios internacionales las compras y ventas de moneda extranjera y, en general, los actos y convenciones que creen, modifiquen o extingan una obligación pagadera en esa moneda, aunque no importen traslados de fondos o giros de Chile al exterior o viceversa”.

Además el inciso 3 de este mismo artículo señala que: “Se considerarán, asimismo, operaciones de cambios internacionales las transferencias o transacciones de oro o de títulos representativos del mismo, siempre que ellas recaigan sobre especies de oro que, por su naturaleza, se presten para servir como medio de pago, aun cuando no importen traslado de fondos u oro de Chile al exterior o viceversa, y cualquiera que sea el acto o contrato que origine la transferencia o la transacción”.

Se señala, por su parte en el inciso 4 del Art. 39 que las especies oro y los títulos representativos del mismo, mencionados en el inciso 3, revestirán, para efectos del Párrafo 8, el carácter de moneda extranjera.

No obstante lo anterior, según el artículo 5 de la LOC 18.840, la “introducción, salida o tránsito internacional” del oro se considerará, en cualquiera de sus formas, como mercancía para efectos aduaneros y tributarios.

b) Divisas: Según el artículo 39 inciso 2 parte final: “Se entiende por moneda extranjera o divisa, para estos efectos, los billetes o monedas de países extranjeros, cualquiera que sean su denominación o características, y las letras de cambios, cheques, cartas de crédito, órdenes de pago, pagarés, giros y cualquier otro documento en que conste una obligación pagadera en dicha moneda”.

No obstante la definición que hace la LOC del BC que hace sinónimos los términos divisa y moneda extranjera, es necesario indicar que doctrinariamente se distingue entre “moneda extranjera” y “divisa”. Por “moneda extranjera” se entiende la moneda de curso legal en otro país y, por “divisa” se comprende la moneda extranjera aceptada internacionalmente como medio de pago. Así, son moneda extranjera, pero no podrían calificarse como “divisa”, el peso argentino, el sol peruano, el real brasileño, y sí son divisa el dólar, el euro, el yen japonés, etc.

c) Mercado Cambiario Formal: El artículo 41 inciso 1º de la ley define al mercado cambiario formal como “el constituido por las empresas bancarias”. Sin embargo, el Banco Central puede autorizar a otras entidades o personas para formar parte del Mercado Cambiario Formal, las cuales sólo estarán facultadas para realizar las operaciones de cambios internacionales que aquél determine.

¿Cuándo se entiende que una operación de cambios internacionales se realiza en el Mercado Cambiario Formal? Según el inciso 2º del Art. 41, se entiende que se realiza una operación de cambios internacionales en el Mercado Cambiario Formal, cuando se efectúa por alguna de las personas o entidades que lo constituyen o a través de alguna de ellas.

d) Tipo de Cambio Observado: El artículo 44 inciso 1º señala que el tipo de cambio en el mercado cambiario formal será el que libremente acuerden las partes intervinientes.

Cuando hablamos del “Tipo de Cambio Observado” tenemos que mirar al inciso 2º del citado artículo el que dice: “El Banco deberá publicar diariamente el tipo de cambio de las monedas extranjeras de general aceptación en los mercados internacionales de cambios, en función de las transacciones realizadas en el Mercado Cambiario Formal durante el día hábil inmediatamente anterior y, si es del caso, sobre la base de los informes que pueda obtener de los registros de los mercados del exterior”.

3. Atribuciones para velar por la Estabilidad de la Moneda y el Normal Funcionamiento de los Pagos Externos (Art. 3 de la LOC 18.840):

a) Art. 42 LOC 18.840: Esta norma busca que determinadas operaciones sólo se realicen en el Mercado Cambiario Formal (en adelante MCF). Estas operaciones se refieren a:

1º. Retorno de divisas por exportaciones.

2º. Pagos de importaciones.

3º. Remesas y liquidación a moneda nacional de divisas percibidas por residentes en Chile.

Artículo 42. El Banco podrá disponer, mediante acuerdo fundado, adoptado por la mayoría del total de los miembros del Consejo, que las siguientes operaciones se realicen, exclusivamente, en el Mercado Cambiario Formal:
1. El retorno al país en divisas y la liquidación, a moneda nacional, del valor que corresponda obtener por las exportaciones de mercancías, dentro de los plazos que determine el Banco. El plazo para el retorno no podrá ser inferior a noventa días, contado desde la fecha del respectivo embarque; ni el plazo para la liquidación de divisas, inferior a diez días, contado desde la fecha de vencimiento del plazo de retorno;
2. El retorno al país y liquidación, a moneda nacional, de las divisas provenientes de exportaciones de servicios, saldos líquidos de fletes, comisiones que se devenguen con ocasión de actividades de comercio exterior y de indemnizaciones por concepto de seguros u otras causas y, en general, de pagos devengados en el extranjero a que tengan derecho personas o entidades residentes en Chile, dentro de los plazos que determine el Banco. El plazo para el retorno no podrá ser inferior a noventa días, contado desde la fecha del pago real o presunto de la respectiva divisa, y el plazo para la liquidación, inferior a diez días contado desde la fecha de vencimiento del plazo de retorno.
Se presume legalmente que la fecha de pago no podrá ser posterior en más de 180 días a la del embarque de la mercancía, a la partida de la nave, al siniestro de la mercancía o a la fecha en que se contrajo la obligación, según corresponda.
En el evento de que el Banco disponga que el retorno y liquidación de las divisas provenientes de saldos líquidos de flete, o de contratos de transporte, fletamento u otros que celebren las empresas marítimas o aéreas que efectúen transporte internacional, deba realizarse en el Mercado Cambiario Formal, se entenderá que éstas cumplen con tales obligaciones en la medida que acrediten ante el Banco y a su satisfacción, mediante a lo menos un balance que cuente con la opinión de auditores externos, que en el respectivo ejercicio anual o en el período en que esté vigente la norma correspondiente, han procedido a retornar y liquidar, en dicho Mercado, divisas por el equivalente en moneda corriente nacional al valor que resulte de la ecuación que se indica en el inciso siguiente.

El valor aludido en el inciso anterior, será el que resulte de la suma de todos los pagos que las citadas empresas deban efectuar en Chile en el pertinente período, tales como gastos, impuestos, adquisiciones, reparto de utilidades u otros pagos derivados de actos o contratos que deban cumplirse en moneda corriente nacional, descontando de ese valor todos aquellos ingresos percibidos, en ese mismo período, en moneda corriente nacional, con excepción de aquellos montos provenientes de los créditos que hayan obtenido u obtengan, para ese lapso, con instituciones o personas domiciliadas en el país, sean o no financieras, o que deriven de la emisión y venta en el país de bonos, debentures u otros títulos de crédito.
Con todo, si se acreditare a satisfacción del Banco que las divisas obtenidas en el extranjero por las mencionadas empresas, fueren inferiores a las obligaciones previstas en los dos incisos anteriores, se entenderá que las mismas se han cumplido cuando se demostrare al Banco el retorno y liquidación de aquellas que se han devengado en el respectivo período
Tratándose de las operaciones a que se refieren los N°s 1. y 2. de este artículo, el Banco podrá determinar las divisas en que deban realizarse los retornos, considerando para ello las que sean de general aceptación en el comercio internacional.
En el ejercicio de las atribuciones contempladas en los números 1. y 2. de este artículo, el Banco estará facultado para dictar normas adicionales diferentes destinadas a facilitar el comercio exterior, atendiendo, para ello, a la naturaleza, plazo y demás modalidades que aquéllas revistan.
El Banco podrá otorgar prórrogas para el cumplimiento de las obligaciones de retorno y liquidación referidas en los números precedentes, o liberar de tales obligaciones cuando se le acreditare, fehacientemente, la imposibilidad del retorno o de la liquidación o cuando el valor total o parcial que corresponda obtener por las respectivas operaciones sea destinado a pagar, directamente en el exterior, obligaciones autorizadas por el Banco.
Asimismo, el Banco podrá liberar de las mencionadas obligaciones cuando las operaciones correspondientes sean, a su juicio, de poca importancia, no representen operaciones comerciales o se destinen al pago de mercancías provenientes del exterior.
Tratándose de exportadores que no hubieren cumplido con las obligaciones de retorno o liquidación a que se refieren los N°s 1. y 2. de este artículo, el Banco podrá exigirles, para la realización de nuevas operaciones de exportación, la constitución de garantías tendientes a asegurar su cumplimiento, las cuales, en ningún caso podrán exceder del 50% del valor de la respectiva operación.
3. Los pagos en moneda extranjera de las importaciones de mercancías o servicios, comisiones que se devenguen con ocasión de actividades de comercio exterior, servicios de transporte, regalías, asistencias técnicas, primas o indemnizaciones por concepto de seguros u otras causas, y cualquier pago en divisas al exterior o a personas que no tengan residencia en el país.

La remesa de moneda extranjera destinada a efectuar, en el exterior, inversiones, aportes de capital, créditos o depósitos, y
5. La liquidación, en forma total o parcial, a moneda nacional, de las divisas percibidas, a cualquier título, por personas residentes en Chile, con ocasión de actos u operaciones realizados dentro o fuera del país.
Tratándose de las operaciones a que se refieren los N°s 3., 4. y 5. de este artículo, el Banco deberá, cuando ejerza la correspondiente facultad, individualizar el título que da origen a la respectiva operación.
El Banco podrá exigir la documentación y establecer las normas reglamentarias que fueren necesarias para fiscalizar y asegurar el cumplimiento de las obligaciones previstas en este artículo.
En la situación contemplada en este artículo, no se podrá realizar la respectiva operación, en moneda nacional o con otros bienes, a menos que el Banco, expresamente, lo hubiere autorizado.

b) Art. 43 LOC 18.840: Esta norma pretende velar porque el MCF esté constituido por un número suficiente de agentes que permitan el funcionamiento en condiciones de adecuada competencia.

Artículo 43.El Banco deberá adoptar las medidas necesarias a fin de que el Mercado Cambiario Formal esté constituido por un número suficiente de personas o entidades, que permitan su funcionamiento en condiciones de adecuada competencia.
El Banco establecerá las normas que regulen las operaciones de cambios internacionales que se efectúen entre empresas bancarias, demás personas autorizadas para constituir el Mercado Cambiario Formal o entre éstas y aquéllas con el Banco.
En el evento de que, por disposición del Banco, ciertas operaciones deban realizarse en el Mercado Cambiario Formal, las personas y entidades que lo constituyan no quedarán, por esa sola circunstancia, impedidas de realizar otras operaciones de cambios internacionales distintas de aquéllas; sin perjuicio de lo que se establece en el N° 4. del artículo 49.

c) Art. 49 LOC 18.840: Este artículo impone restricciones a ciertas operaciones de cambios internacionales que se realicen o deban realizarse en el MCF: Obligación de retorno de divisas, obligación de encajes (máximo 40%), entre otras.

El Banco estará facultado para imponer, de acuerdo con el procedimiento indicado en el artículo 50, las siguientes restricciones a las operaciones de cambios internacionales que se realicen o deban realizarse en el Mercado Cambiario Formal:
1. Establecer la obligación de retornar al país, en divisas, el valor que corresponda obtener por las operaciones a que se refieren los N°s. 1°, 2° y 5° del artículo 42, y la de liquidar, a moneda nacional, las divisas provenientes de dichas operaciones. (6)
Tratándose de la liquidación de divisas que correspondan a inversiones, aportes de capital o créditos provenientes del exterior, el Banco deberá autorizar el acceso al Mercado Cambiario Formal para el cumplimiento de las obligaciones que deriven de los mismos, en los términos y condiciones que, con carácter general, estén vigentes a la fecha de la respectiva liquidación;
2. Establecer que los créditos, depósitos o inversiones en moneda extranjera que provengan o se destinen al exterior queden sometidos a la obligación de mantener un encaje. Sólo estarán afectas a dicha obligación las operaciones cuya remesa se efectúe con posterioridad a la imposición de esta restricción.
El encaje, que en ningún caso excederá del 40% de la respectiva operación, podrá ser exigido en moneda extranjera o nacional y deberá efectuarse en el Banco o, según éste lo determine, en empresas bancarias o en sociedades financieras.
En el ejercicio de la atribución contemplada en este número, el Banco estará facultado para dictar normas diferentes, atendiendo a las distintas especies de operaciones.
El Banco estará facultado, asimismo, para pagar intereses, o autorizar su pago, por los fondos afectos a la obligación de encaje, los cuales en ningún caso podrán exceder de las tasas normales del mercado;
3. Establecer que las obligaciones de pago o de remesa a que se refieren los artículos 42, números 3. y 4. y 48 requerirán autorización previa del Banco en las condiciones que éste determine. Esta restricción no podrá aplicarse al pago de importaciones de mercancías y sus correspondientes gastos.
Sin perjuicio de lo anterior, el Banco podrá disponer que el derecho a acceder al Mercado Cambiario Formal, para el pago de las importaciones de mercancías y sus correspondientes gastos, sólo pueda ser ejercido una vez transcurrido el plazo que éste determine. Dicho plazo no podrá ser superior a 180 días contado desde la fecha del embarque de la respectiva mercancía. Esta restricción sólo podrá aplicarse respecto de mercancías embarcadas con posterioridad a su adopción.

Las operaciones de cambios internacionales a las cuales el Banco otorgare la autorización a que se refiere este número, sea en forma general o particular, no podrán, sin la conformidad previa del Banco, ser materia de modificaciones respecto de su objeto, de las personas que en ellas intervengan o, en general, de cualquier hecho o circunstancia que implique una alteración de las mismas en relación con los términos en que fueron autorizadas. Serán inoponibles al Banco las modificaciones a tales operaciones de cambios internacionales o las transferencias de los derechos que emanen de la correspondiente autorización, que no hayan sido aprobadas por él, sin perjuicio de las sanciones que se prevén en el Título IV de esta ley;
4. Establecer que las entidades que constituyen el Mercado Cambiario Formal, sólo podrán realizar las operaciones de cambios internacionales que expresamente el Banco autorice y en la forma que éste determine. En todo caso, siempre se podrán efectuar libremente las operaciones de cambios internacionales relacionadas con la importación y exportación de mercancías y los pagos y remesas a que alude el inciso segundo del N° 1 de este artículo.
Las operaciones de cambios internacionales que en virtud del artículo 42 deban realizarse en el Mercado Cambiario Formal y que no estén expresamente autorizadas en conformidad a la restricción señalada en este número, quedarán prohibidas, y
5. Establecer, con arreglo a criterios de aplicación general, límites a las tenencias que las empresas bancarias o las personas señaladas en el artículo 41 podrán mantener, dentro o fuera del país, en moneda extranjera o en inversiones expresadas o denominadas en esa moneda.
En el ejercicio de las atribuciones contempladas en este artículo, el Banco no podrá, en caso alguno, establecer que determinadas operaciones de cambios internacionales deban realizarse exclusivamente con él o en condiciones que no aseguren competencia en el mercado.
En ningún caso el Banco podrá exigir depósitos previos u otros requisitos diferentes a los previstos en esta ley, para las operaciones de exportación e importación de mercancías y sus correspondientes gastos.

4. Normativa para Imponer Restricciones a Operaciones de Cambios Internacionales ( Arts. 49 y 50 LOC 18.840):

a) No puede obligar que las operaciones sólo se realicen con el Banco Central: El Art.49 Nº 5 inciso 2º dispone que: “En el ejercicio de las atribuciones contempladas en este artículo, el Banco no podrá, en caso alguno, establecer que determinadas operaciones de cambios internacionales deban realizarse exclusivamente con él o en condiciones que no aseguren competencia en el mercado”.

b) Para imponer las restricciones debe contar con el acuerdo de la mayoría total de los miembros del Consejo y por un plazo máximo de un año: El Art. 50 regula esta materia en el inciso 1º, primera parte: “Las restricciones contempladas en el artículo anterior sólo podrán ser impuestas mediante acuerdo de la mayoría del total de los miembros del Consejo, fundado en la circunstancia de exigirlo la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del país, y por un plazo preestablecido que, como máximo, se extenderá por un año”. Además, hay que señalar respecto a esto que, las restricciones pueden ser renovadas por un año más, sujetándose dicho acuerdo para la prorroga a los mismos procedimientos anteriores.

c) La restricción podrá ser objeto de veto por el Ministro de hacienda (aquí hay una limitación a la autonomía del BC), pero es posible insistir con el voto de todos los consejeros: La segunda parte del referido inciso 1º del artículo 50 señala que: “Dicho acuerdo podrá ser objeto de veto por el Ministro de Hacienda, en cuyo caso la respectiva restricción sólo podrá ser adoptada si cuenta con el voto favorable de la totalidad de los miembros del Consejo”. Por último, el inciso final del artículo 50 señala que cuando se quiera alzar o modificar la restricción antes de haberse cumplido el plazo previsto para ella, se requerirá del acuerdo del acuerdo del Consejo por la mayoría total de sus miembros y podrá ser también objeto del veto aludido en el inciso primero, parte final, del artículo 50.

La restricción debe fundarse en la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos (Art.50): El artículo 50 inciso 1 señala expresamente que: “Las restricciones contempladas en el artículo anterior sólo por podrán ser impuestas..., fundado en la circunstancia de exigirlo la estabilidad de la moneda o el financiamiento de la balanza de pagos del país...”.

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